D’après une loi du 27 mai 2008, modifiée par une loi de modernisation de la justice de 2016, la discrimination constitue une différence de traitement portée au salarié ou une personne candidate à un emploi, un stage ou encore une formation. Cette différence de traitement est caractérisée lorsque une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable.
Dans un rapport d’activité de 2016, le Défenseur des droits constate la présence encore importante des discriminations, notamment dans le champ du travail. En effet plus de 5200 réclamations ont été recensées en 2016, dont plus de la moitié relevant du champ de l’emploi. Plébiscité par tous, la lutte contre les discriminations au travail ne progresse pas et ces chiffres ne démontrent pas le contraire.
Par ailleurs les conventions internationales et textes européens définissent un socle de critères de la discrimination fondés sur les caractéristiques de la personne. Le législateur français a ajouté des critères spécifiques, certains se référant à des motifs classiques (nation, patronyme, apparence physique) alors que d’autres traitent de situations spécifiques (lieu de résidence, perte d’autonomie, etc.).
Les critères de la discrimination au travail
Le code du travail pose une exigence de non-discrimination. L’article L1132-1 prévoit qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».
Outres ces 20 critères de discrimination, les discriminations les plus visées et dénoncées sont généralement les discriminations raciales, religieuses, fondées sur des opinions politiques et relatives au genre de la personne.
Concernant les discriminations raciales au travail, elles sont interdites par le Code du travail et pas le Code Pénal. Elles constituent un délit pénal. La discrimination raciale désigne toutes les formes de distinctions effectuées sur la base de l’origine, de l’appartenance réelle ou supposée d’une personne à une ethnie, à une nation, à une race ou à une race déterminée. Cette discrimination raciale porte atteinte au principe fondamental de l’égalité juridique des hommes de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, intégrée à la Constitution française, article 1er qui énonce que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ». Une personne reconnue coupable de discrimination raciale encourt au maximum une sanction de deux ans de prison et/ou une amende de 30 000 euros. Des peines complémentaires peuvent également être décidées par le juge.
Concernant la discrimination religieuse, elle constitue une distinction opérée entre les personnes à raison de leur appartenance ou leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une religion déterminée. Cette discrimination peut être directe (c’est-à-dire fondée sur un critère interdit comme les opinions religieuses) ou indirecte (c’est-à-dire se présentant comme basée sur un critère neutre qui entraîne des effets défavorables à l’égard d’une certaine catégorie de personnes). L’article L1321-3 du code du travail dispose en outre que « le règlement intérieur ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi et leur travail en raison de leurs opinions ou confessions ». Toute fois cette liberté religieuse conférée à un salarié et devant se concilier avec le principe de laïcité de l’Etat, ne peut pas nuire au fonctionnement normal de l’entreprise.
Concernant la discrimination fondée sur des opinions politiques, elle sera caractérisée dès lors que l’on subordonne une mesure à l’appartenance ou à la non-appartenance à un parti politique. Ainsi, il s’agit du refus d’embauche ou du refus d’attribution d’un logement à un non-sympathisant ou encore une offre d’emploi s’adressant uniquement aux personnes faisant état d’une parfaite neutralité (les adhérents des formations politiques sont alors pénalisés).
Enfin les discriminations fondées sur l’orientation sexuelles et l’identité de genre sont très actuelles et en hausse dans nos sociétés modernes. En effet une femme active ou retraitée sur trois a le sentiment d’avoir été victime de discrimination sur son lieu de travail parce qu’elle est une femme, selon un sondage CSA pour la Halde, et ce chiffre tend à progresser. Cette discrimination fondée sur le sexe se retrouve dans un nombre de domaines précis (accès à un service, à l’embauche, etc.) (Art. 225-1 du Code pénal, Art. L. 1132-1 et L. 1142-1 du Code du travail). Ainsi, il est par exemple interdit de mentionner dans une offre d’emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, le sexe du ou de la candidate recherche, sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la condition déterminante de l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle ou encore de prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher. Il est également interdit de traiter une femme ou un homme de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. Cette discrimination fondée sur le genre est très flagrante lorsque des femmes à compétence et poste égaux perçoivent 9% de moins que les hommes. Ces discriminations sont réprimées entre 3 à 10 ans d’emprisonnement avec une amende comprise entre 45 000 à 75 000 euros.
La discrimination à l’embauche
Par ailleurs la discrimination à l’embauche est une forme de discrimination pratiquée par l’employeur ou le recruteur à l’encontre d’un candidat à un emploi, qui se base sur des critères subjectifs n’ayant pas de rapport direct avec les compétences requises ou l’expérience professionnelle recherchée pour occuper le poste.
L’article L1132-1 du Code du travail précise les motifs qui ne peuvent être invoqués par le recruteur pour écarter d’office un candidat comme par exemple le sexe, l’origine, l’âge, l’orientation sexuelle, les mœurs, l’identité de genre, la situation de famille ou de grossesse, les caractéristiques génétiques, les opinions politiques, etc.
Lorsqu’une discrimination à l’embauche est portée devant les tribunaux par un candidat ou par les associations de lutte contre les discriminations, les juridictions apprécient in concreto (au cas par cas) l’objectivité et la pertinence du refus du recruteur. Si la discrimination est constituée, les juges prononcent souvent une sanction civile : nullité des décisions d’embauche et versement d’indemnités aux personnes lésées. Dans les cas les plus graves, ils peuvent aussi prononcer une sanction pénale : amende de 45 000 € et emprisonnement jusqu’à 3 ans.
En dépit de ces sanctions, la discrimination à l’embauche est hélas encore très répandue. Le sexe, l’âge, le nom de famille et l’origine supposée étant les discriminations les plus courantes. Ainsi, selon une enquête réalisée en 2006, un candidat de plus de 50 ans a 3 fois moins de réponses positives qu’un candidat de 30 ans à compétences égales. Idem pour un candidat avec un nom étranger par rapport à un candidat au nom typiquement français.
De plus les femmes sont toujours victimes de stéréotypes sur le marché du travail. En effet certains recruteurs estiment qu’elles seraient moins « compétentes » que les hommes à certaines tâches. Les femmes subissent les discriminations les plus fortes lors d’une candidature à un poste à haute responsabilité. La discrimination sera caractérisée et évidente lorsque par exemple un recruteur reçoit deux CV identiques (même formation, même expérience) venant d’un homme et d’une femme du même âge. Dans les deux cas, les lettres de motivation sont excellentes. Il contacte le premier pour un entretien, mais pas la seconde. Ou alors contacte la seconde (pour éviter une plainte en justice) tout en ayant décidé par avance de ne pas l’embaucher pour ce poste.
Ainsi la discrimination au travail est un combat encore actuel et plus que présent dans nos sociétés contemporaines. De grandes institutions comme la Halde mène une lutte importante contre ces discriminations en tout genre, lutte qui devrait être le combat de chacun tant elle concerne ou peut concerner chacun d’entre nous sur le marché du travail.